Równolegle do tych zmian obserwuje się wyraźny renesans zainteresowania pracą tymczasową. W warunkach, w których organy kontrolne — w szczególności Państwowa Inspekcja Pracy — coraz skuteczniej kwestionują konstrukuję outsourcingu personalnego, podmioty działające na rynku zewnętrznego zatrudnienia coraz częściej powracają do modelu agencyjnego opartego na ustawie o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. Praca tymczasowa jako forma uregulowana własnym aktem normatywnym, wyraźnie określającym prawa i obowiązki trójstronnej relacji: agencji, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika, jawi się dziś jako bezpieczniejsza alternatywa dla outsourcingu, który przy nieprawidłowej konstrukcji naraża obie strony kontraktu na dotkliwe sankcje.

Rosnąca popularność pracy tymczasowej nie oznacza jednak, że model ten pozbawiony jest własnych ryzyk prawnych. Wręcz przeciwnie, właśnie dlatego, że jest to model uregulowany, jego naruszenia są łatwe do zidentyfikowania przez organy kontrolne, a konsekwencje tych naruszeń natychmiastowe i precyzyjnie określone.

Zasada ustalania wynagrodzenia pracownika tymczasowego — fundament, który bywa ignorowany

Jedną z najbardziej powszechnych i jednocześnie najpoważniejszych pomyłek w praktyce stosowania pracy tymczasowej jest błędne przekonanie, że wynagrodzenie pracownika tymczasowego podlega negocjacjom między agencją a pracodawcą użytkownikiem — analogicznie do marży za usługę czy stawki rozliczeniowej. Ustawa o zatrudnieniu pracowników tymczasowych w sposób jednoznaczny rozstrzyga tę kwestię na niekorzyść takiego rozumowania.
Wynagrodzenie pracownika tymczasowego zatrudnionego na umowie o pracę nie jest elementem negocjacji handlowej. Klient — pracodawca użytkownik — ma ustawowy obowiązek poinformowania agencji, jakie wynagrodzenie przysługuje na danym stanowisku w jego strukturze, i to ta kwota stanowi podstawę wynagrodzenia pracownika tymczasowego. Klient zachowuje pełną kontrolę nad jego poziomem, zmianami i ewentualnymi podwyżkami, natomiast agencja jest wyłącznie wykonawcą tej decyzji, nie jej współautorem.

W praktyce dopuszczalne jest umiejscowienie wynagrodzenia pracownika tymczasowego w niższym przedziale wewnętrznych widełek płacowych pracodawcy użytkownika, jeśli wynika to z obiektywnych czynników: mniejszego doświadczenia skierowanej osoby, krótszego stażu, niższych kompetencji. Niedopuszczalne jest natomiast ustalenie wynagrodzenia poniżej dolnej granicy widełek obowiązujących u klienta. Taka sytuacja stanowi naruszenie zasady równego traktowania pracowników tymczasowych i naraża agencję na roszczenia ze strony pracownika, a w konsekwencji na konieczność dochodzenia roszczeń regresowych od klienta.

Mechanizm odpowiedzialności wygląda w takim przypadku następująco: roszczenie o wyrównanie wynagrodzenia pracownik tymczasowy kieruje do agencji jako swojego formalnego pracodawcy. Agencja, nawet jeśli działała w oparciu o błędne lub celowo zaniżone informacje przekazane przez klienta, odpowiada za wypłatę wynagrodzenia i może przegrać sprawę sądową. Ewentualne dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów od klienta wymaga odrębnego pozwu i stanowi decyzję biznesową, co w praktyce oznacza, że agencja nierzadko ponosi finansowy ciężar naruszenia, do którego nie doprowadziła z własnej inicjatywy. Warto pamiętać, że roszczenia z zakresu wynagrodzenia przedawniają się z upływem trzech lat od dnia wymagalności, co oznacza, że ryzyko może materializować się długo po zakończeniu współpracy z danym pracownikiem czy klientem.

Umowy cywilnoprawne w agencyjnym modelu zatrudnienia — pozorna swoboda, realne ryzyko

Odrębny reżim prawny obowiązuje w przypadku osób kierowanych przez agencje wpisane do rejestru KRAZ na podstawie umów zlecenia. Ustawowy obowiązek informowania agencji o wysokości wynagrodzenia przez pracodawcę użytkownika charakterystyczny dla stosunku pracy tymczasowej nie rozciąga się wprost na umowy cywilnoprawne. W tym modelu pewien zakres negocjacji stawki między agencją a klientem pozostaje dopuszczalny.
Nie oznacza to jednak, że ryzyko prawne w obszarze wynagrodzeń przy umowach zlecenia nie istnieje, jest ono jedynie odroczone i uzależnione od dodatkowej okoliczności. Jeżeli warunki wykonywania pracy przez zleceniobiorców wskazują na cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, kierownictwo, podporządkowanie, osobiste świadczenie pracy w określonym miejscu i czasie, organy kontrolne uprawnione są do przekwalifikowania zawartych umów na umowy o pracę. W momencie, gdy do takiego przekwalifikowania dojdzie, a wynagrodzenia osób objętych tym procesem okażą się rażąco niższe niż wynagrodzenia porównywalnych pracowników klienta, całe ryzyko dyskryminacji płacowej opisanej powyżej powraca, i to z pełną mocą, wzbogacone o naruszenie przepisów dotyczących legalności podstawy zatrudnienia.

Rosnące uprawnienia Państwowej Inspekcji Pracy w zakresie weryfikacji i przekwalifikowania umów cywilnoprawnych sprawiają, że podmioty operujące w tym modelu powinny już dziś poddać analizie zarówno strukturę zawieranych umów, jak i poziom wynagrodzeń osób nimi objętych w zestawieniu z wynagrodzeniami pracowników pracodawcy użytkownika.

Outsourcing procesowy a rzeczywistość kontrolna — kiedy forma i treść się rozchodzą

W obszarze outsourcingu procesowego prawidłowo skonstruowana umowa o świadczenie usług nie tworzy między klientem a pracownikami wykonawcy relacji charakterystycznych dla stosunku pracy ani dla zatrudnienia tymczasowego. Klient zleca efekt, nie nadzoruje procesu i nie kształtuje indywidualnych warunków zatrudnienia osób wykonujących zleconą usługę. Jeżeli ta zasada jest faktycznie przestrzegana, przepisy dotyczące równości wynagrodzeń w relacji klient–wykonawca nie mają bezpośredniego zastosowania.
Praktyka kontrolna pokazuje jednak, że formalnie prawidłowe umowy outsourcingowe nierzadko maskują rzeczywistość, w której to klient decyduje o wynagrodzeniach, przyznaje podwyżki i wydaje polecenia pracownikom firmy zewnętrznej bezpośrednio, zachowując się de facto jak pracodawca użytkownik. Korespondencja mailowa, w której przedstawiciel klienta zatwierdza indywidualne podwyżki pracowników podwykonawcy lub ustala stawki wynagrodzenia konkretnych osób, stanowi dowód przesądzający o tym, że mamy do czynienia z outsourcingiem personalnym, nie procesowym i to niezależnie od treści zawartej umowy.

Konsekwencje takiej kwalifikacji są poważne: sankcja za tzw. fałszywy outsourcing wynosi co najmniej 6 000 złotych od każdej osoby objętej nieprawidłową konstrukcją, i to zarówno dla klienta, jak i dla wykonawcy.
Odrębnym, lecz równie realnym ryzykiem jest wewnętrzna dyskryminacja płacowa u samego wykonawcy outsourcingowego. Firma świadcząca usługi na rzecz kilku różnych klientów, która różnicuje stawki wynagrodzenia osób wykonujących pracę o tym samym charakterze i warunkach, w zależności od tego, na rzecz którego klienta ta praca jest świadczona, może narazić się na zarzut dyskryminacji płacowej w ramach własnej struktury zatrudnienia.

Zmowy pracownicze — ryzyko, którego branża wciąż nie dostrzega

Osobnym, a zarazem szczególnie niedocenianym zagrożeniem prawnym w branży APT i outsourcingu są tzw. zmowy pracownicze, określane również jako zmowy cenowe na rynku pracy. Chodzi o wszelkie porozumienia między konkurującymi podmiotami lub między klientem a jego dostawcami, których przedmiotem jest ustalanie poziomu wynagrodzeń, ograniczanie ich wzrostu lub zobowiązania do niepodbierania sobie pracowników.

W praktyce branżowej tego rodzaju rozmowy toczą się regularnie i bywają traktowane jako oczywisty element współpracy rynkowej: uzgodnienia co do tego, że stawki nie przekroczą określonej kwoty, że dostawcy nie będą zatrudniać osób pracujących u innych partnerów klienta, że wynagrodzenia utrzymane zostaną na zbliżonym poziomie u wszystkich podwykonawców jednego zleceniodawcy. Tymczasem każde takie porozumienie, niezależnie od formy, w jakiej zostało zawarte, stanowi nielegalną zmowę antykonkurencyjną w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzi już postępowania w wielu branżach produkcyjnych, logistycznych i handlowych. Postępowania te mają charakter daleko idący: dochodzi do przeszukań z udziałem policji, rekwirowania sprzętu komputerowego, zabezpieczania korespondencji mailowej i rejestrów rozmów. Sankcje są dotkliwe i nie podlegają negocjacji: dla przedsiębiorstwa: grzywna do 10% rocznego obrotu, a dla menedżera, który uczestniczył w ustaleniach kara do 2 milionów złotych. Dowodem obciążającym może być pojedynczy mail, SMS czy nagrana rozmowa telefoniczna.

Dyskryminacja w rekrutacji — pozorna błahostka o poważnych skutkach

Ostatni z omawianych obszarów ryzyka dotyczy dyskryminacji w procesach rekrutacyjnych prowadzonych przez agencje pracy tymczasowej. Inspekcja Pracy coraz aktywniej monitoruje ogłoszenia o pracę pod kątem sformułowań wskazujących na preferencje płciowe: poszukiwanie wyłącznie mężczyzn do pracy w logistyce czy produkcji, lub wyłącznie kobiet do określonych stanowisk, i traktuje je jako naruszenie zakazu dyskryminacji obowiązującego również w stosunku pracy tymczasowej.

W ubiegłym roku odnotowano co najmniej trzy przypadki, w których inspektor pracy pojawiał się w firmie z wydrukami takich ogłoszeń i proponował przyjęcie mandatu. We wszystkich przypadkach mandat został przyjęty, co przez podmioty kontrolowane zostało potraktowane jako sprawne zakończenie sprawy. W rzeczywistości był to poważny błąd.

Uprawomocnienie się kary za naruszenie zakazu dyskryminacji w działalności agencji pracy tymczasowej uruchamia obligatoryjną konsekwencję administracyjną: marszałek województwa jest zobowiązany do wykreślenia agencji z rejestru KRAZ. Nie jest to decyzja uznaniowa, przepis nie przewiduje możliwości zaniechania ani zawieszenia tej sankcji. Utrata wpisu do KRAZ oznacza zaś nie tylko niemożność prowadzenia działalności jako agencja pracy tymczasowej, lecz przede wszystkim w odniesieniu do podmiotów wpisanych do rejestru przez okres krótszy niż dwa lata, brak możliwości powrotu do zatrudniania cudzoziemców przez kolejne dwa lata od ponownego uzyskania wpisu.

Wnioski — czas na przegląd praktyk

Zbliżające się zmiany regulacyjne, rosnąca aktywność organów kontrolnych i realne ryzyko kar finansowych o skali dotychczas w branży niespotykanej tworzą środowisko, w którym bierność jest kosztowna. Trzy obszary wymagają natychmiastowego audytu w każdym podmiocie działającym w sektorze APT i outsourcingu:

• zasady ustalania wynagrodzeń pracowników tymczasowych i ich zgodność z wewnętrznymi regulacjami płacowymi pracodawców użytkowników;
• korespondencja i praktyki związane z kształtowaniem wynagrodzeń w relacjach z partnerami biznesowymi pod kątem ryzyka zmowy cenowej;
• treść ogłoszeń rekrutacyjnych i procedur selekcji pod kątem zakazu dyskryminacji.

Zaniedbanie każdego z tych obszarów może skutkować odpowiedzialnością, której skala finansowa i operacyjna przekracza znacznie to, z czym branża miała do czynienia w minionych latach.

Zapraszamy na najbliższe wydarzenia organizowane przez C&C Chakowski & Ciszek:
BEZPŁATNY Dostęp do nagrania z KONFERENCJI: REWOLUCYJNE ZMIANY W WYNAGRODZENIACH 2027 (KLIKNIJ)
LETNI WARSZTATOWY KURS ZATRUDNIANIA CUDZOZIEMCÓW (KLIKNIJ)
AKADEMIA PRACY TYMCZASOWEJ (KLIKNIJ)
NOWOŚĆ! LETNIA AKADEMIA PRAWA PRACY (KLIKNIJ)