Prawo procesowe, Zatrudnianie cudzoziemców

Outsourcing outsourcingowi nierówny

adw. Marek Chojnowski

adw. Marek Chojnowski

Autor

W ostatnim czasie w praktyce naszej kancelarii daje się zaobserwować wzmożone działanie urzędów wojewódzkich odmawiających wydania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców w związku z tzw. outsourcingiem. Podobne stanowisko zajmują starostowie w odniesieniu do oświadczeń ujawnianych w ewidencji oświadczeń o zamiarze powierzenia zatrudnienia cudzoziemcom, a nawet w zakresie powiadomień z tzw. specustawy dotyczącej pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa.

Wojewodowie, zarówno w pismach wzywających do uzupełnienia materiału dowodowego, jak i decyzjach odmownych, wskazują, że na podstawie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy udostępnianie cudzoziemców (pracowników) podlegających obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę może zostać zrealizowane tylko na zasadach określonych w ustawie z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, co oznacza, że zezwolenie na pracę może być wydane, jeśli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest agencja pracy tymczasowej, a zezwolenie dotyczy cudzoziemca zatrudnionego w charakterze takiego właśnie pracownika. Na poparcie tego stanowiska przywołują orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, w szczególności wyrok NSA z 1 czerwca 2022 r., sygn. III OSK 5047/21 oraz wyroki warszawskiego WSA z 13 listopada 2020 r., sygn. IV SA/Wa 535/20 oraz 24 września 2022 r., sygn. IV SA/Wa 847/20.

Czy stanowisko to jest jednak trafne?

W cyt. wyrokach WSA wskazano na możliwość swobodnego korzystania w obrocie „z dopuszczalnych prawem form świadczenia usług w ramach outsourcingu lub podwykonawstwa”, natomiast „w tych przypadkach, w których rzeczywistym przedmiotem umowy jest udostępnienie lub wynajem pracowników, zezwolenie na pracę może zostać wydane, jeżeli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest agencja pracy tymczasowej (apt), a zezwolenie dotyczy cudzoziemca wykonującego pracę w takim charakterze”.

Z kolei w uzasadnieniu ww. orzeczenia NSA wskazano, że „ustawodawca (…) nie nadał stronie umowy [outsourcingowej] uprawnienia do zatrudniania [cudzoziemców], a następnie dysponowania nimi na rzecz podmiotów zamierzających użytkować ich dalej”.
Czy stanowisko wojewodów nie jest zatem nadinterpretacją wskazanych wypowiedzi sądowych?

W ocenie autora, kluczowe znaczenie ma okoliczność, z jakim konkretnie outsourcingiem będziemy mieli w sprawie do czynienia. Istnieją bowiem również orzeczenia przeciwne, które dopuszczają outsourcing, pod warunkiem jednak, że nie jest on ukrytą formą działalności agencji pracy tymczasowej. W takiej sytuacji outsourcing nie polega na udostępnieniu pracowników, ale na obsłudze wydzielonego procesu w ramach przedsiębiorstwa insourcera przy pomocy personelu podmiotu przejmującego wykonanie usługi/obsługę wydzielonego procesu na własne ryzyko i odpowiedzialność. Nie ma zatem mowy o żadnym „udostępnianiu personelu” do dalszego użytkowania.

Z najnowszego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wynika, że działalność otsourcingowa jest dopuszczalna, pod warunkiem że nie polega na udostępnianiu swoich pracowników. Do takich też wniosków prowadzi dokładniejsza analiza orzecznictwa, na które powołują się wojewodowie. Takie udostępnianie może istotnie być w pewnych warunkach poczytane za ukrytą działalność agencji pracy tymczasowej.

W ocenie autora, orzecznictwo to dotyczy bowiem tylko dysponowania scil. „udostępniania” pracowników podmiotom trzecim. Udostępnianie na zasadach jak w przypadku agencji pracy tymczasowej oznacza „oddanie pod kierownictwo” pracodawcy użytkownika, a zatem to ten podmiot przejmuje funkcje kierownicze co do „udostępnionego” mu personelu.

O udostępnianiu takim nie może natomiast być mowy w sytuacji, w której pracownicy nie są oddawani pod kierownictwo insourcera, a de facto pracują w dalszym ciągu pod kierownictwem podmiotu legalizującego ich pracę, przy wykonywaniu przejętego przezeń procesu, na jego ryzyko i odpowiedzialność.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w tym zakresie, że istotnym dowodem w sprawie jest wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Jako składany na urzędowym formularzu i zawierający informacje dotyczące podmiotu powierzającego wykonywanie pracy, samego cudzoziemca oraz pracy, która ma być powierzona, stanowi on istotny materiał dowodowy niezbędny przy ustalaniu stanu faktycznego i oceny, czy istnieją warunki udzielenia zezwolenia bądź odmowy jego udzielenia. Istotne znaczenie może również mieć materiał dowodowy przedkładany przez stronę na okoliczność z jaką konkretnie postacią outsourcingu mamy do czynienia, co konkretnie zostało zamówione i ma być wykonane, pod czyim kierunkiem, na czyje ryzyko i odpowiedzialność.

WSA wskazał również, w ocenie autora całkowicie zasadnie, że przedsiębrana z urzędu przez organy administracji inicjatywa dowodowa nie może mieć znamion prewencyjnej kontroli legalności zatrudniania cudzoziemca. Należy to bowiem do innych organów, w szczególności do właściwych inspekcji i straży.

W sprawach prowadzonych przez naszą kancelarię, zdaniem Sądu, organy nie obaliły domniemań wynikających z treści oświadczeń i twierdzeń skarżącej, wynikających z treści złożonych przez nią wniosków. Nie wykazały, by jej wniosek zawierał jakiekolwiek fałszywe informacje, w szczególności w zakresie symbolu PKD oraz opisu wykonywanej działalności, mogące wskazywać na charakter jej działalności jako agencji pracy tymczasowej. Z materiału wynikało, że skarżąca była podwykonawcą i nie udostępniała personelu swojemu klientowi, a tylko i wyłącznie wykonywała na jego rzecz usługę przy pomocy własnego personelu.

Z jaką konkretnie postacią outsourcingu mamy do czynienia, wynikać będzie z charakteru współpracy oraz praktyki kontraktowej stron. W ocenie autora na tym tle dochodzi najczęściej do sporów zarówno w czasie kontroli tej działalności przez właściwe inspekcje lub straże, jak i w toku legalizacji pracy cudzoziemców. Wynik sprawy zależy od konkretnego materiału dowodowego, który powinien być właściwie skompletowany i odpowiednio przedstawiony organom prowadzącym sprawę.

Krańcowo, autor zauważa, że podnoszony czasem argument dotyczący z jednej strony generalnej dopuszczalności samego outsourcingu, ale z drugiej wykluczający taką możliwość w odniesieniu do jego wykonania przez cudzoziemców, nie wydaje się logiczny. Oznaczałoby to bowiem, że działalność outsourcingowa miałaby być legalna, o ile byłaby wykonywana przy pomocy polskich pracowników, nawet jeśli polegałoby to na ich udostępnianiu pod kierownictwo podmiotu trzeciego. Wojewodowie podkreślają bowiem, że to dostęp cudzoziemców do polskiego rynku pracy może obywać się wyłącznie na zasadach przewidzianych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Skoro jednak ustawa ta nie dopuszcza takiej formy legalizacji pracy, w konsekwencji tylko w ich przypadku outsourcing jest niemożliwy. W odniesieniu natomiast do obywateli polskich podobnych przepisów brak, obowiązuje natomiast zasada swobody umów.

Nie widać jednak przekonujących racji dla takiego zróżnicowania. Działalność będąca ukrytą działalnością agencji pracy tymczasowej może być poczytana za obejście prawa w każdym przypadku zaistnienia przesłanek w tym zakresie, bez względu na obywatelstwo załogi.

Z drugiej jednak strony zasada swobody umów wskazywana w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym samego NSA, przemawia za tym, że strony mogą w każdym przypadku ułożyć wiążący je stosunek prawny dowolnie, niezależnie od tego, czy zatrudniają cudzoziemców czy Polaków, byle jego treść nie sprzeciwiała się ustawie lub nie zmierzała do obejścia ustawy.

W takiej jednak sytuacji ciężar badania przejść powinien na przesłanki samego outsourcingu, zatem znamion tej usługi, a nie obywatelstwo załogi zatrudnionej przez jedną ze stron. Jeśli outsourcing pracowniczy, polegający na udostępnieniu załogi, zmierza do obejścia ustawy, wynika stąd jego nieważność. Dlatego właśnie ukrywanie działalności APT pod umową outsourcingu równa się niedopuszczalności takiej umowy. Skutek ten wystąpi jednak w każdym przypadku, gdy strony zmierzały do obejścia ustawy, niezależnie od tego, czy „udostępnia się” personel polski czy cudzoziemców. Nie sposób natomiast wyprowadzać go z samego tylko obywatelstwa zatrudnianej załogi, takie zróżnicowanie nie jest bowiem w świetle przepisów uprawnione.

Zapraszamy na szkolenia z tematyki outsourcingowej organizowane przez C&C:

UMOWY OUTSOURCINGOWE W PRAKTYCE PIP, ZUS, US I SĄDÓW – PRAKTYCZNE WARSZTATY (KLIKNIJ)

Ten artykuł był interesujący?

Jeśli chcecie Państwo otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach pojawiających się na naszym blogu, zapraszamy do subskrypcji newslettera C&C Chakowski & Ciszek. W każdą środę otrzymacie Państwo nowe, przydatne treści.

ZAPISZ SIĘ!


    Pomóż nam lepiej dostosować treść naszych maili do Ciebie

    Jaką reprezentujesz branżę?

    Jaka tematyka Cię interesuje?







    Top
    Szkolenia

    Sprawdź

    Naszą szeroką ofertę szkoleń
    Zobacz ofertę