We wpisie Jak uchronić się przed utratą personelu (pracownicy tymczasowi) analizowaliśmy sytuację agencji pracy tymczasowej próbującej zrekompensować sobie koszty rekrutacji pracownika tymczasowego, którego szybko traci w wyniku przejęcie go i zatrudnienia bezpośrednio przez pracodawcę użytkownika.
Zagadnienie to komplikuje się dodatkowo w przypadku outsourcingu usług, gdy dostawca usług traci personel na rzecz odbiorcy usług. W takim przypadku, co zawsze podkreślamy, firmy świadczące outsourcowane usługi wykonać mają określone zadanie (np. produkcyjne, czy logistyczne), a nie udostępnić personel. Zatem wystrzegać się należy wszelkich regulacji, które zbliżyłyby zasady współpracy opartej o outsourcing do pracy tymczasowej.
Mieści się w tym wystrzeganie się ustaleń, które mogłyby brzmieć podobnie do art. 12 Ustawy o APT. To wymaga już prawniczej gimnastyki. Usługodawcy w outsourcingu chętnie rekompensowaliby bowiem odszkodowaniem nie tylko koszty rekrutacji traconego outsourcowanego personelu, ale także koszt rozstania z pracownikiem. Przy outsourcingu usług bowiem stosuje się klasyczne okresy wypowiedzenia wynikające z Kodeksu Pracy, co oznacza że mogą być one nawet 3-miesieczne.
Żądanie zwrotu kosztów rekrutacji outsourcowanego personelu to ustalenia niosące ze sobą bardzo poważne ryzyko zakwestionowania zasad współpracy (jest to ryzyko i dla firmy outsourcującej jak i dla odbiorcy usługi). Z biznesowego punktu widzenia ten ostatni może w ogóle odmówić zgody na ograniczanie jego swobody w pozyskiwaniu personelu. Wtedy pozostaje tylko art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale skuteczne wyegzekwowanie odszkodowania na takiej podstawie będzie w praktyce dużym wyzwaniem.
Zakładając, że odbiorca usługi zgodzi się jednak na zapisy o braku możliwości podbierania personelu, należy unikać popularnych zapisów polegających na obliczaniu kary umownej, czy odszkodowania od osoby i określaniu mnożnika za zwerbowanie jednej osoby. W takim bowiem przypadku relacja stron będzie zbliżać się dokładnie do tego modelu, którego się tu unika, czyli udostępniania personelu w ramach APT.
Koszty przerzucane na odbiorcę usługi outsourcingu nie powinny być regulowane bardzo szczegółowo, do czego strony często jednak dążą dla zachowania klarowności zasad współpracy. Można za to wskazać ewentualne koszty, które miałby rekompensować odszkodowaniem usługobiorca, jako przykładowe wymiennie, tak aby był to katalog otwarty. Zdecydowanie odradzamy przerzucanie kosztów rekrutacji 1:1 na odbiorcę usługi w przypadku outsourcingu usług (zdarza się nawet, że rozliczenie miałoby nastąpić na podstawie przedstawionych faktur).
Należy też unikać dostosowywania wartości odszkodowania do upływu czasu od podjęcia współpracy i realizacji usługi przez konkretnego pracownika. Nie jest zatem dobrym pomysłem regulacja przewidująca wyższe odszkodowania / karę umowną, im wcześniej zostanie przejęty pracownik. Jak wskazałam we wcześniejszym wpisie na naszym blogu, tego typu zapisy są typowe dla rozliczeń agencji pracy tymczasowej z pracodawcą użytkownikiem. W przypadku outsourcingu lepsza byłaby stała kwota, dla której można przewidzieć możliwości miarkowania, czyli jej obniżenia w ramach zgodnych ustaleń stron umowy outsourcingu. Nie ma przeszkód, żeby w przypadku dojścia do sytuacji przejęcia pracownika usługodawcy outsourcingu, strony umówiły się inaczej, na niższą kwotę rekompensaty. Taki zapis będzie ukłonem w stronę odbiorcy usługi, w umowie jednak warto odszkodowanie ustalić jako wartość stałą, żeby minimalizować ryzyko zakwestionowania współpracy opartej o outsourcing usług.
Z kolei dobrym pomysłem, który proponujemy dla zachowania pełnej równowagi stron umowy outsourcingu usług, to zapis, gdzie obie strony nawzajem się zobowiązują i powstrzymują przed podbieraniem załogi w duchu art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przy outscourcingu, rozliczenia dotyczące podbierana personelu powinny mieć ogólny (zbiorczy) charakter, co nie jest oczywiście idealne w przypadku sytuacji konfliktowych. Należy tu jednak zachować balans pomiędzy możliwymi stratami, a uznaniem, że usługa outsourcingu jest pozorna i polega faktycznie wyłącznie na udostępnieniu personelu. Co ważne, takie stwierdzenie wkrótce może się stać barierą do legalizacji outsourcowanych cudzoziemców, w związku z projektowaną nową ustawą o zatrudnianiu cudzoziemców i jej art. 13.
Godzenie wody z ogniem, jak powszechnie wiadomo, nie jest rzeczą łatwą. Dlatego warto zastanowić się dokładnie, jak zapisy o rekompensowaniu podbierania personelu miałyby wyglądać, tak aby nie zmaterializować poważnego ryzyka zakwestionowania przyjętych zasad współpracy. Konsekwencje mogą być tu dalekosiężne i dotkliwe nie tylko dla wykonawcy usługi, ale i dla odbiorcy usługi. Chętnie Państwa wesprzemy w tworzeniu tego typu regulacji.
Zapraszamy na szkolenia z tematyki international organizowane przez C&C:
DELEGOWANIE CUDZOZIEMCÓW Z POLSKI DO PAŃSTW UE ORAZ WIELKIEJ BRYTANII (KLIKNIJ)
UMOWY OUTSOURCINGOWE W PRAKTYCE KONTROLNEJ PIP, ZUS, US I SĄDÓW – PRAKTYCZNE WARSZTATY (KLIKNIJ)
Powyższe szkolenia realizujemy również w formule zamkniętej. Więcej informacji znajdziecie Państwo w zakładce Szkolenia zamknięte (KLIKNIJ)