International

Cudzoziemiec legalnie pracujący w Polsce. Jak go oddelegować do pracy w Niemczech?

r.pr. Katarzyna Ziółkowska

r.pr. Katarzyna Ziółkowska

Autor

Legalizacja pracy i pobytu cudzoziemców w Polsce jest (zasadniczo) prosta. Wiele firm po przejściu tej procedury. Tym bardziej w obliczu pogarszającego się stanu polskiej gospodarki chętnie poszerzyłyby zakres swojego biznesu i wysłały swoją załogę do zagranicznych kontrahentów. Bardzo często pierwszy wybór pada na naszego zachodniego sąsiada. W Niemczech, według najnowszych badań, braki kadrowe dotykają już 2/ 3 podmiotów na rynku i aktywnie poszukiwanych jest ponad 1,7 miliona rąk do pracy. Dotyczy to nie tylko branży IT, czy branży opiekuńczej, ale i kierowców ciężarówek, nauczycieli, lekarzy oraz … niewykwalifikowanej siły roboczej.

Konstrukcja niemieckich przepisów oraz podejście niemieckich organów nie zawsze jednak czynią takie plany biznesowe łatwymi w realizacji. Przyjrzyjmy się zatem głównym wymogom i sposobom prowadzenia biznesu za Odrą.
Chcąc delegować pracownika w ramach UE punktem wyjścia będzie korzystanie z unijnej swobody przepływu usług uszczegółowionej w Dyrektywie 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (dalej „Dyrektywa ”). Ten akt prawny przewiduje udostępnianie pracowników w ramach transgranicznej współpracy unijnych firm:

  • obok delegowania wewnątrz-koncernowego
  • także formułę outsourcingu (podwykonawstwa) i pracy tymczasowej

Wprawdzie w świetle zasady swobody świadczenia usług nie można zakazać obywatelom unijnym prowadzącym przedsiębiorstwo w jednym kraju Unii Europejskiej oferowania swoich usług w innym unijnym państwie, nie rozstrzyga to jednak sytuacji obywateli państw trzecich zatrudnionych w jednym unijnym państwie, a chcących podjąć pracę w innym kraju członkowskim.
W artykule 1 ust. 3. lit. a Dyrektywy jako jedną z opcji wykonywania pracy w innym państwie UE określono delegowanie pracowników na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium innego państwa członkowskiego, w ramach umowy zawartej między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług, działającym w danym państwie członkowskim. Warunkiem jest zatrudnienie pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania. Właśnie na jej podstawie polskie firmy mogą delegować pracowników – obywateli państw trzecich legalnie zatrudnionych w Polsce, w celu ograniczonego w czasie świadczenia usług w UE. Teoretycznie – bez konieczności uzyskiwania dalszych dokumentów legalizujących zatrudnienie, z jednym niechlubnym wyjątkiem….Niemiec.
Dodatkowo na mocy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE państwa unijne nie mogą wprowadzać dodatkowych ograniczeń (jak pozwolenia na pracę) dla pracowników spoza UE legalnie zatrudnionych w jednym państwie członkowskim, a wysłanych do pracy do innego kraju UE .
Od strony unijnych regulacji wydaje się więc, że można delegować cudzoziemców, których praca została zalegalizowana w Polsce, do Niemiec bez dodatkowych formalności. Realia są jednak inne i to właśnie tylko na rynku niemieckim. Co zadziwiające, na tle wspomnianego orzeczenia TSUE, Niemcy wprowadziły specjalny rodzaj wizy – wizę Vander Elst.
Co istotne – wbrew niestety powszechnemu przekonaniu – samo posiadanie uprawnienia do ruchu bezwizowego dla określonych grup cudzoziemców (np. z Ukrainy) nie oznacza, że obywatele mogą oni swobodnie podjąć pracę w Niemczech. Ruch bezwizowy dotyczy bowiem, zgodnie z prawem unijnym, tylko prawa wjazdu na 90 dni w ciągu 180 dni do państw strefy Schengen w celach turystycznych lub rodzinnych i nie oznacza automatycznie prawa do podjęcia pracy.
Zatem w ramach współpracy z niemieckim kontrahentem, u którego miałyby być świadczone usługi przy pomocy współpracowników pochodzących spoza UE, istotne będą nie tylko polskie przepisy imigracyjne, ale także niemieckie. Zasadniczo obywatele państw, które nie są członkami UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), muszą posiadać odpowiedni tytuł prawny do legalnego pobytu w Niemczech zawierający zezwolenie na wykonywanie pracy. W świetle tamtejszych regulacji dotyczących prawa pobytu praca jest rozumiana szeroko, jako wszelka działalność wykonywana niesamodzielnie, a więc także na podstawie umów zlecenia (z uwzględnieniem ograniczeń w tym zakresie wynikających z polskiego prawa). Kluczowe jest tu podleganie wskazówkom i włączenie w strukturę przedsiębiorstwa.
Zgodnie przepisami niemieckimi nie jest wymagane uzyskanie pełnego tytułu pobytowego dla osoby, która zatrudniona jest przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie UE, w celu tymczasowego wykonywania usługi na terenie Niemiec. Wymagana wiza Vander Elst dla oddelegowywanych obywateli państw trzecich stanowi o tyle ułatwienie (przynajmniej w wersji oficjalnej), że otrzymanie jej zostało uproszczone w stosunku do klasycznego niemieckiego tytułu pobytowego. Osoby oddelegowane posiadają już prawo do pobytu i pracy w innym państwie UE, a więc szczegółowa weryfikacja w Niemczech jest już zbędna.
Bezwzględnym wymogiem uzyskania takiej wizy jest zawarcie umowy o pracę (odradzam tu umowy zlecenia), z obywatelem państwa trzeciego oraz jego zatrudnienie w Polsce przez okres co najmniej miesiąca przed podjęciem pracy w Niemczech. Przyznanie wizy jest wykluczone w sytuacji, gdy pobyt danej osoby w Polsce ma na celu tylko przemieszczenie się do Niemiec, z czym szczególnie się boryka branża opiekuńcza. Kolejnym warunkiem jest to, aby świadczenie usług odbywało się na wyłączną odpowiedzialność przedsiębiorstwa delegującego i bez poleceń przedsiębiorstwa niemieckiego. Mimo że wymogi te nie są szczególnie skomplikowane do spełnienia, w praktyce uzyskanie tej wizy wymaga sporego wysiłku i ogromnych nakładów cierpliwości. Powód jest bardzo prozaiczny – trudności w rezerwacji terminu wizowego w Ambasadzie Niemiec w Warszawie (nawet ponad 3 miesiące). Jest to jedyne miejsce w Polsce, które rozpatruje te wnioski.
Dodatkową komplikację stanowi fakt, że dla podmiotu delegującego cudzoziemca z Polski do Niemiec dopuszczalną formą oddelegowania do Niemiec będzie oddelegowanie tylko w ramach usługi niebędącej pracą tymczasową i to niezależnie od branży, w której wykonywana jest praca. Wynika to z kształtu przepisów niemieckiego prawa imigracyjnego, nastawionych na zatrudnianie cudzoziemców do prac nie wymagających wysokich kwalifikacji jedynie w drodze wyjątku, jak i bardzo ograniczających zatrudnienie pracowników tymczasowych – cudzoziemców (np. wymóg 2-letniej pracy w Niemczech dla pracownika tymczasowego – cudzoziemca).
W przypadku zamiaru zatrudnienia obywateli państw trzecich, nie zostanie udzielone prawo do pobytu przez niemiecką Federalną Agencję Pracy (niem. Bundesagentur für Arbeit), jeśli zatrudnienie miałoby charakter pracy tymczasowej. Co warto podkreślić, praca tymczasowa jest również niedopuszczalna w przypadku ubiegania się o wizę Vander Elst.
Tego rodzaju problemów nie powoduje natomiast zatrudnianie obywateli polskich. Zatrudnianie w ramach pracy tymczasowej może być mniej ryzykownym prawnie sposobem zatrudniania tej grupy pracowników przez polskie przedsiębiorstwa działające na terenie Niemiec, z uwagi na ryzyko uznania outsourcingu za ukrytą pracę tymczasową. Głównym wyzwaniem przedsiębiorstw outsourcingowych, podobnie jak w Polsce, pozostaje bowiem ryzyko uznania świadczonych przez nie usług za usługi nie w ramach konkretnej branży, a za usługi użyczenia pracowników objęte przepisami o pracy tymczasowej. Samo zatrudnienie w formule outsourcingu, niezależnie od obywatelstwa pracowników, jest powszechne zarówno w Niemczech jak i w Polsce. Należy jednak szczególnie położyć nacisk na ograniczenie ryzyka, że umowa o wykonanie usługi lub dzieła (niem. Dienstleistungs- bzw. Werkvertrag) dla niemieckiego zamawiającego może zostać uznana za pozorną i zawartą w rzeczywistości dla ukrycia zatrudnienia w ramach pracy tymczasowej.
Warto pamiętać, że w Niemczech udostępnianie pracowników wymaga uzyskania specjalnego pozwolenia (niem. Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung) wydawanego przez niemiecką Federalną Agencję Pracy oraz wykazania posiadania odpowiednich środków finansowych. Z przepisów wynika, że wyjątkowo warunki pracy pracowników tymczasowych, w tym także ich wynagrodzenie, mogą być mniej korzystne (do granicy opisanej poniżej), jeżeli wynikają one z układu zbiorowego pracy a w umowie między pracownikiem tymczasowym i pracodawcą strony uzgodniły jego obowiązywanie. Zwolnienie obowiązuje przez okres 9 miesięcy świadczenia pracy tymczasowej na rzecz danego pracodawcy użytkownika. Po tym okresie stosuje się zasadę equal pay. W praktyce niemieckie agencje pracy tymczasowej chętnie korzystają z tej możliwości.
W świetle powyższych uwag w zakresie zatrudnienia obywateli państw trzecich realnie możliwe wydaje się tylko zatrudnienie w ramach usług outsourcingu pracowniczego w formule delegowania na teren Niemiec. Podstawowym sposobem legalizacji pracy dla obywateli państw trzecich delegowanych do pracy w Niemczech będzie wiza Vander Elst.
W każdej z tych opcji należy zwrócić uwagę na ryzyko związane z ukrytą pracą tymczasową oraz kontrolą niemieckiego urzędu celnego i organów rentowych w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne. Należy jednak wskazać, że podstawowym warunkiem bezpieczeństwa tego rodzaju działań jest prawidłowe przygotowanie i przede wszystkim egzekwowanie umowy z niemieckim odbiorcą usług, tak aby umowa ta nie została uznana za obejście niemieckich regulacji dotyczących pracy tymczasowej.
Możliwe są inne rozwiązania, które wymagają jednak prowadzenia działalności w Niemczech, nie z Polski. To oznacza płacenie tam podatków i odprowadzanie składek na ubezpieczenie społeczne. Z punktu widzenia legalizacyjnego są to – dla wybranych profesji lub obywateli określonych państw (Ukraina) rozwiązania łatwiejsze do wdrożenia. To jest jednak temat na kolejny artykuł…

Zapraszamy na szkolenie z tematyki delegowania organizowane przez C&C:

ZATRUDNIANIE I DELEGOWANIE OBYWATELI UKRAINY I INNYCH CUDZOZIEMCÓW DO NIEMIEC (KLIKNIJ)

Powyższe szkolenie realizujemy również w formule zamkniętej. Więcej informacji znajdziecie Państwo w zakładce Szkolenia zamknięte (KLIKNIJ)

Ten artykuł był interesujący?

Jeśli chcecie Państwo otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach pojawiających się na naszym blogu, zapraszamy do subskrypcji newslettera C&C Chakowski & Ciszek. W każdą środę otrzymacie Państwo nowe, przydatne treści.

ZAPISZ SIĘ!


    Pomóż nam lepiej dostosować treść naszych maili do Ciebie

    Jaką reprezentujesz branżę?

    Jaka tematyka Cię interesuje?







    Top
    Szkolenia

    Sprawdź

    Naszą szeroką ofertę szkoleń
    Zobacz ofertę